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Calcolo per stabilire la distanza tra due farmacie (o due esercizi pubblici, sale da gioco, etc.) – si deve tenere conto del percorso pedonale più breve nel rispetto del codice della strada per cui si tiene conto dell’obbligo di usare gli attraversamenti pedonali

TAR Toscana Sez. II sentenza n. 167 del 10 luglio 2019

FATTO

In data 19 aprile 2012, in base all’art. 11 comma 2 del d.l. n. 1/2012, il Comune di XX ha adottato la delibera n. 68, mediante la quale ha individuato l’area all’interno della quale avrebbe dovuto insediarsi la quinta sede farmaceutica del Comune.

Previa acquisizione dei necessari pareri da parte dell’Azienda Sanitaria di Firenze e dell’Ordine provinciale dei farmacisti, l’area in questione è stata individuata nella zona “Dietro Poggio” ricompresa fra le Vie ………

E’ seguita l’indizione da parte della Regione Toscana di un concorso straordinario per sedi farmaceutiche che si è concluso con l’assegnazione della sede alle dott.sse *** *** e *** ****.

Queste ultime hanno pertanto presentato allo Sportello Unico per le Attività Produttive (SUAP) del Comune di XX istanza volta ad ottenere l’autorizzazione all’apertura e all’esercizio della farmacia presso la sede di Piazza …….. n. 7/9.

L’amministrazione comunale provvedeva quindi ad acquisire il parere favorevole, ancorché condizionato, da parte dell’Azienda USL Toscana, nonché a verificare la sussistenza dei presupposti di legge, inclusa la misurazione, calcolata in 203 metri, della distanza fra la sede della nuova farmacia e quella preesistente esercitata dall’odierna ricorrente e sita in via ……

Ritenendo l’apertura della nuova farmacia lesiva dei propri interessi, la *** ***i ha presentato ricorso avverso gli atti in epigrafe indicati.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta il mancato rispetto della distanza minima di 200 metri – calcolato in base al percorso pedonale più breve – fra la farmacia di nuova apertura e quella già esistente in via ………

Sostiene in particolare che fra le soglie dei due esercizi intercorrerebbe una distanza di appena 175 metri e che essa avrebbe dovuto essere rilevata su un percorso diverso da quello preso in considerazione dal Comune durante la fase istruttoria. In particolare, secondo la ricorrente, la via più breve tra le due farmacie non dovrebbe necessariamente ricomprendere gli attraversamenti pedonali, essendo sufficiente che sia un percorso sicuro per il pedone, e che tuttavia, anche seguendo gli attraversamenti pedonali, la distanza tra i due esercizi sarebbe comunque inferiore rispetto a quella minima, essendovi percorsi alternativi, utilizzando le strisce pedonali e i marciapiedi, comunque inferiori ai 200 m.

Con il secondo motivo di gravame, la *** ***i lamenta violazione o falsa applicazione degli artt. 1 e 2 della L. 475/1968 nonché il difetto di motivazione con riferimento alla verifica del rispetto delle esigenze degli abitanti della zona al fine di istituire la nuova sede farmaceutica, essendosi deciso di autorizzare l’apertura della nuova farmacia in una zona già abbondantemente servita.

Con il terzo motivo, infine, la ricorrente lamenta la mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, che avrebbe impedito di partecipare alla misurazione delle distanze.

Si è costituito il Comune di XX, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto inammissibile, improcedibile e infondato nel merito. In particolare, secondo il Comune, i due percorsi alternativi – ………. (esaminato dal Comune) e il percorso ………… (suggerito dalla ricorrente) – presenterebbero la medesima lunghezza pari, in entrambi i casi, a 203 metri.

Si è costituita altresì la controinteressata Farmacia *** *** chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza in camera di consiglio del 9 maggio 2018 la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare presentata.

Con ordinanza collegiale del 23 gennaio 2019, emessa all’esito dell’udienza pubblica di discussione, il Tribunale ha disposto una verificazione al fine di accertare: “sulla base della documentazione agli atti del giudizio, e di altri atti eventualmente da acquisire presso l’Amministrazione comunale di XX, ed anche sulla base della verifica sul posto dei luoghi oggetto di causa: la distanza, per la via pedonale più breve, tra soglia e soglia delle farmacie in questione (*** *** e Farmacia *** ***) determinata con il rispetto delle norme del codice della strada, compreso il comma 2 dell’art. 190, ovvero tenendo conto degli attraversamenti stradali consentiti e, in genere, delle norme del codice della strada”, incaricando, inizialmente la Polizia Municipale di Sesto Fiorentino e poi, in seguito alla disposta sostituzione del verificatore, la Polizia Provinciale della Città Metropolitana di Firenze.

Il 16 aprile 2019, la stessa Polizia Provinciale ha poi depositato la relazione di verificazione.

Le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza del 18 giugno 2019 il ricorso è stato nuovamente trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non può essere accolto per le seguenti ragioni.

1.1. In ordine al primo motivo, appare utile richiamare la norma che regola la fattispecie, ovvero l’art. 1 della L. 475/1968, che al comma 4 dispone: “Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie.”

Un primo punto controverso attiene all’individuazione del percorso che secondo la ricorrente non dovrebbe necessariamente passare per le strisce pedonali; a tal fine la stessa ha prodotto in giudizio una perizia che, calcolando la distanza tra i due esercizi senza l’utilizzazione delle strisce pedonali, computerebbe il percorso in una misura inferiore ai 200 metri.

Tale doglianza non può però essere condivisa.

Nel caso di specie, quanto al profilo della modalità di calcolo di tale distanza è dirimente quanto disposto dall’art. 190 del Codice della strada a tenore del quale “I pedoni devono circolare sui marciapiedi, sulle banchine, sui viali e sugli altri spazi per essi predisposti” e solo quando questi “manchino, siano ingombri, interrotti o insufficienti, devono circolare sul margine della carreggiata opposto al senso di marcia dei veicoli in modo da causare il minimo intralcio possibile alla circolazione…”. Secondo la norma citata, inoltre: “I pedoni, per attraversare la carreggiata, devono servirsi degli attraversamenti pedonali, dei sottopassaggi e dei sovrapassaggi. Quando questi non esistono, o distano più di cento metri dal punto di attraversamento, i pedoni possono attraversare la carreggiata solo in senso perpendicolare, con l’attenzione necessaria ad evitare situazioni di pericolo per sé o per altri…È vietato ai pedoni attraversare diagonalmente le intersezioni; è inoltre vietato attraversare le piazze e i larghi al di fuori degli attraversamenti pedonali, qualora esistano, anche se sono a distanza superiore a quella indicata nel comma 2”.

Proprio alla luce di tale disposizione, con riferimento alla misurazione della distanza (tra due punti vendita o per il rilascio di licenze concessioni per le quali è prevista una distanza minima) si è ritenuto che la distanza vada calcolata sulla base del percorso pedonale minimo determinato con il rispetto delle norme del codice della strada, compreso il comma 2 dell’art. 190, “tenendo conto degli attraversamenti stradali consentiti e, in genere, delle norme del codice della strada” (cfr. T.A.R. Toscana, III, n. 1268/2017).

Ne discende, ad avviso del Collegio, che appare condivisibile la metodologia utilizzata dal Comune di XX che ha eseguito le misurazioni tenendo conto dei percorsi di regolare attraversamento delle sedi stradali, non potendosi effettuare la misurazione basandosi sulla trasgressione, seppure non necessariamente pericolosa, da parte del pedone delle norme del codice della strada per addivenire ad un accorciamento del percorso.

E’ evidente, infatti, che l’approccio metodologico da ultimo indicato non solo non è conforme al concetto di “percorso pedonale più breve” precisato dalla giurisprudenza, ma si presta ad applicazioni difformi caso per caso che mal si conciliano con la natura di una regola tecnica.

Alla luce delle suesposte considerazioni devono, pertanto, essere respinte le censure relative all’individuazione, per questo aspetto, del percorso pedonale più breve.

1.2. Quanto invece al profilo della concreta misurazione della distanza, dalla disposta verificazione è emerso che, in base al predetto criterio, il percorso pedonale più breve è quello che passa per Via ……….

Sono state dunque effettuata tre misurazioni dello stesso: 1) la prima è stata effettuata tenendosi ad una distanza di metri 0,30 dagli spigoli degli edifici e dagli ostacoli presenti e percorrendo la via ……., con spalle rivolte verso via …….., sul marciapiede sul lato destro (recentemente oggetto di interventi di ampliamento e di allungamento). L’esito della misurazione di tale percorso è risultato essere di metri 196,32; 2) la seconda è stata invece condotta percorrendo il medesimo percorso di cui sopra, tenendosi però ad una distanza di metri 0,45 dagli spigoli degli edifici e dagli ostacoli presenti. L’esito della misurazione di tale percorso è risultato essere di metri 197,43;

3) la terza è stata infine effettuata (tenendosi ad una distanza di metri 0,30 dagli spigoli degli edifici e dagli ostacoli) percorrendo la via ……, con spalle rivolte verso via ……, sul marciapiede sul lato sinistro poiché “sul lato destro è stato riscontrato la costruzione, di recente realizzazione, di un nuovo marciapiede che non possiamo sapere se fosse già presente all’atto del rilascio dell’autorizzazione” (v. relazione di verificazione pag. 2 e 3). L’esito della misurazione di tale percorso è risultato essere di metri 202,62.

Ritiene il Collegio che a quest’ultima misurazione debba farsi riferimento al fine della delibazione del presente giudizio, dovendosi individuare la via pedonale più breve percorribile al tempo del rilascio dell’autorizzazione all’apertura della nuova farmacia (gennaio 2018).

Ebbene, nel gennaio del 2018, l’unico percorso pedonale più breve, rispettoso delle norme del codice della strada, era quello oggetto della terza misurazione effettuata in sede di verificazione (percorrendo via ……. con spalle rivolte verso via …….., sul marciapiede sul lato sinistro), che presenta una lunghezza pari a 202,62 metri.

Infatti, le immagini prodotte dal verificatore in allegato alla relazione dimostrano che, nel gennaio 2018, il marciapiede posto sul lato destro di via ……. (oggetto della prima e della seconda misurazione da parte della Polizia Provinciale) non era percorribile o comunque non era percorribile senza incorrere in violazioni delle prescrizioni impartite dal codice della strada.

In particolare, il marciapiede posto sul lato destro terminava in prossimità di un accesso carrabile e non era dunque collegato con l’area di transito non veicolare situata tra via Puccini e via ……. (tratto indicato dal punto L al punto M nelle misurazioni di verificazione).

Infatti, come si evince ulteriormente dalla documentazione depositata dal Comune di XX relativa ai lavori di riqualificazione di Piazza ………… e delle strade limitrofe, il tratto di marciapiede che oggi collega l’area di transito pedonale L-M al marciapiede sul lato destro di via ……. è stato realizzato solamente in tale occasione, mediante i lavori iniziati a fine agosto del 2018.

Nel gennaio 2018, pertanto, per raggiungere tale marciapiede si sarebbe dovuto percorrere un tratto di carreggiata in violazione dell’art. 190 del Codice della strada.

Inoltre, sempre nel gennaio 2018, il marciapiede posto sul lato destro risultava interrotto da una rampa in calcestruzzo, la cui integrale rimozione è avvenuta nel corso dei lavori di riqualificazione sopra citati, come pure risulta provato dalla documentazione allegata alla verificazione, nonché da quella depositata dal Comune.

Ciò posto, il Collegio non ritiene di dover richiedere ulteriori chiarimenti al verificatore, come invece preteso dalla parte ricorrente, potendo presumersi che anche utilizzando i criteri di misurazione da quest’ultima proposti (ovvero tagliando in diagonale gli angoli retti del percorso disegnato nella verificazione) l’eventuale scarto rispetto alla distanza legale rimarrebbe minimo e dunque tollerabile, e comunque qualsiasi ulteriore misurazione sconterebbe pur sempre un margine di incertezza dovuto all’utilizzo di diversi strumenti rispetto a quelli ritenuti congrui dalla Polizia Provinciale.

In conclusione, il Collegio, facendo proprie le conclusioni del verificatore in ordine all’accertamento della distanza minima, che appare dunque rispettata nella fattispecie, ritiene che il primo motivo di gravame debba essere respinto.

In ordine al secondo motivo si osserva che la Farmacia *** *** ha posto la propria sede in Piazza …………, la quale rientra pienamente nel perimetro indicato dalla Delibera n. 68/2012 all’interno del quale era consentito l’insediamento della quinta sede farmaceutica, essendo la Piazza ………… collocata fra Via …….. e Via …………

Non appare meritevole di positivo apprezzamento neppure la censura di difetto di motivazione.

Infatti, l’autorizzazione costituisce mera applicazione della Delibera n. 68/2012, e non comporta la necessità di un’ulteriore motivazione.

Per quanto concerne, invece, la scelta a monte (operata con la delibera citata) della zona in cui collocare la quinta sede farmaceutica, il Comune dà ampia e articolata motivazione in proposito, sottolineando come la zona denominata “Dietro Poggio” sia caratterizzata da una potenzialità di sviluppo urbano (in ragione dei previsti interventi di edilizia pubblica e privata), sia collocata in prossimità delle principali arterie di traffico comunale a cui si aggiunge l’impossibilità di collocare la sede nella zona più a sud stante l’impossibilità di insediamenti di esercizi commerciali derivante dal regolamento urbanistico.

Anche il terzo motivo deve essere respinto, in quanto l’autorizzazione al trasferimento dei locali della sede farmaceutica produce effetti diretti solo nei confronti dell’istante, con la conseguenza che altri farmacisti non possono considerarsi destinatari dell’avviso di avvio del procedimento, non essendo la loro partecipazione procedimentale considerata necessaria dalla legge.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite possono tuttavia essere compensate tra le parti, in ragione della effettiva iniziale incertezza circa il rispetto della distanza minima, ad eccezione delle spese di verificazione da liquidarsi con separato decreto che vanno poste a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Compensa le spese di lite, ad eccezione di quelle di verificazione, da liquidarsi con separato decreto, che vanno poste a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.


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