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Atti di coercizione personale – l’approfondimento di Massimo Ancillotti (Seconda parte)

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2. Arresto facoltativo

Esclusa l’obbligatorietà dell’arresto, l’ufficiale od agente di polizia giudiziaria potrà valutare se non sia opportuno procedere ad arresto facoltativo, nei casi che lo consentono. Anche la regolamentazione dell’arresto facoltativo dà luogo a problematiche di varia natura.

Riproponiamo il testo dell’articolo 381 c.p.p. come risulta in conseguenze delle innumerevoli modifiche subite, da ultimo, anche dal d.l. 7 febbraio 2015, n. 7 come convertito dalla legge 17 aprile 2015, n. 43.

Articolo 381 – Arresto facoltativo in flagranza

1. gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria hanno facoltà di arrestare chiunque è colto in flagranza di un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni ovvero di un delitto colposo per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

2. Gli ufficiali ed agenti i polizia giudiziaria hanno altresì facoltà di arrestare chiunque è colto in flagranza di uno dei seguenti delitti:

a) peculato mediante profitto dell’errore altrui previsto dall’articolo 316 del codice penale;

b) corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio previsto dagli articoli 319 comma 4 e 321 del codice penale;

c) violenza o minaccia a pubblico ufficiale prevista dall’articolo 336 comma 2 del codice penale;

d) commercio e somministrazione di medicinali guasti e di sostanze alimentari nocive previsti dagli articoli 443 e 444 del codice penale;

e) corruzione di minorenni prevista dall’articolo 530 del codice penale;

f) lesione personale prevista dall’articolo 582 del codice penale;

f bis) violazione di domicilio prevista dall’articolo 614, primo e secondo comma, del codice penale;

g) furto previsto dall’articolo 624 del codice penale;

h) danneggiamento aggravato previsto dall’articolo 635 comma 2 del codice penale;

i) truffa prevista dall’articolo 640 codice penale;

l) appropriazione indebita prevista dall’articolo 646 del codice penale;

l-bis) offerta, cessione o detenzione di materiale pornografico previste dagli articoli 600 ter, quarto comma, e 600 quater del codice penale, anche se relative anche se relative al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater del medesimo codice;

m) alterazione di armi e fabbricazione di esplosivi non riconosciuti previste dagli articoli 3 e 24 comma 1 della l. 18 aprile 1975 n. 110;

m-bis) abrogata da articolo 2 d.l. 7/2015. In sostanza la fabbricazione, la detenzione ed anche l’uso di documenti falsi validi per l’espatrio comporta ora una ipotesi di arresto obbligatorio, introdotta dall’articolo 1 del citato d.l. 7/2015;

m-ter) falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri, prevista dall’articolo 495 codice penale; e

m-quater) fraudolente alterazioni per impedire l’identificazione o l’accertamento di qualità personali, previste dall’articolo 495-ter del codice penale.

3. Se si tratta di reato perseguibile a querela l’arresto in flagranza può essere eseguito se la querela viene proposta, anche con dichiarazione resa oralmente all’ufficiale o agente di polizia giudiziaria presente nel luogo. Se l’avente diritto dichiara di rimettere la querela, l’arrestato è posto immediatamente in libertà.

4. Nelle ipotesi previste dal presente articolo si procede all’arresto in flagranza soltanto se la misura è giustificata dalla gravità del fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità e dalle circostanze del fatto.

4 bis) Non è consentito l’arresto della persona richiesta di fornire informazioni dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero per reati concernenti il contenuto delle informazioni o il rifiuto di fornirle.

Anche in questo caso il Legislatore replica la stessa tecnica utilizzata per l’arresto obbligatorio: accanto ad una previsione ancorata ai limiti edittali, pone una serie di ipotesi in cui l’arresto, ancorché facoltativo, è possibile, anche prescindendo dai limiti edittali.

L’istituto prevede figure di estensione della facoltà di arresto, di arresto ritardato (ovvero di estensione temporale legislativa della nozione di quasi-flagranza), di arresto omesso e di esclusione della facoltà di arresto.  

2.1. Ipotesi di estensione della facoltà di arresto

L’estensione può aver luogo sia, in generale, perchè si consente l’arresto per reati che, secondo il limite di pena, non lo consentirebbero (ipotesi del comma 2), sia in quanto si consente l’arresto anche al di fuori della flagranza.

Senza essere sicuri di poter esporre tutta la casistica, come esempio di estensione della facoltà di arresto fuori flagranza si cita l’articolo 3 del D.L. 13 maggio 1991 n. 152, secondo cui  è consentito l’arresto anche fuori dei casi di flagranza della persona che ha posto in essere una condotta punibile a norma dell’articolo 385 del codice penale (evasione).

La norma consente l’arresto in tutti i casi di evasione, anche nei casi in cui la flagranza sia cessata, ossia quando l’imputato o condannato è rientrato nel luogo da cui non doveva allontanarsi.

Si tenga presente, per completezza, che oggi, dopo la modifica dell’articolo 276 c.p.p., la revoca degli arresti domiciliari – fattispecie che si attaglia con maggiore frequenza statistica al reato di evasione – prima automatica, diviene possibile solo laddove il giudice non valuti il fatti di lieve entità. Quindi si potrebbe assistere ad una evasione di lieve entità dagli arresti domiciliari (per es.: soggetto trovato a pochi metri dalla propria abitazione) che di per sè, pur legittimando alla esecuzione dell’arresto, potrebbe tradursi in niente altro che una reimmissione forzosa nella propria abitazione (fermo rimanendo ovviamente il reato commesso).

Una ipotesi particolare di estensione della facoltà di arresto è contenuta nell’articolo 189 codice della strada, a tutti noi ben noto.

Non entriamo nel merito e nella esegesi di un articolo che richiederebbe spazi e commenti particolari, ma dobbiamo parlarne, seppur in sintesi, per la singolarità che propone.

Richiamiamo la norma:

Articolo 189 comma 6: chiunque, nelle condizioni di cui al comma 1, in caso di incidente con danno alle persone, non ottempera all’obbligo di fermarsi, è punito con la reclusione da tre mesi a tre anni. Si applica la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da uno a tre anni, ai sensi del capo II, sezione II, del titolo VI. Nei casi di cui al presente comma sono applicabili le misure previste dagli articoli 281, 282, 283 e 284 del codice di procedura penale, anche al di fuori dei limiti previsti dall’articolo 280 del medesimo codice, ed è possibile procedere all’arresto, ai sensi dell’articolo 381 del codice di procedura penale, anche al di fuori dei limiti di pena ivi previsti.

Il successivo comma 8-bis consente al colpevole di evitare l’applicazione delle misure coercitive presentandosi alla polizia entro il termine di ventiquattro ore dal fatto:

comma 8 bis: nei confronti del conducente che, entro le ventiquattro ore successive al fatto di cui al comma 6, si mette a disposizione degli organi di polizia giudiziaria, non si applicano le disposizioni di cui al terzo periodo del comma 6.

E’ proprio tale disposizione che crea da sempre problemi interpretativi. Se un soggetto che si rende colpevole di fuga in presenza di un incidente con lesioni  a persone può evitare l’arresto ponendosi a disposizione della polizia entro 24 ore, è consequenziale ritenere che la polizia giudiziaria abbia durante tale arco temporale la possibilità di disporre l’arresto anche fuori dei casi di flagranza.

A fronte di una lettura della norma lessicalmente ineccepibile, per giurisprudenza costante non sembra che questa rappresenti una ipotesi di estensione della facoltà di arresto fuori della flagranza.

E’ stato, infatti, precisato che la disposizione non costituisce deroga agli ordinari criteri in tema di flagranza e quasi flagranza, che deve riscontrarsi nella specie per consentire l’arresto ad opera della polizia giudiziaria; trascorsa la flagranza, la legge consente l’emissione delle misure cautelari previste dagli articoli 281, 282, 283 e 284, secondo le norme ordinarie, che l’entità della pena di per sé non consentirebbe. Il comma 8-bis introduce per così dire solo una clausola di salvezza contro il rischio di emissione di codeste misure, che non possono più applicarsi se, nel termine di 24 ore dal fatto, l’indiziato spontaneamente si presenta alla polizia giudiziaria. L’efficacia della clausola è subordinata alla presentazione spontanea da parte del colpevole, prima di essere raggiunto da un qualsiasi provvedimento. Qualora pertanto costui venga colpito dalla misura prima della scadenza delle ventiquattro ore, non gli sarà possibile usufruire del beneficio.

Quindi per procedere all’arresto occorre sempre il rispetto  della quasi flagranza del reato. Se del caso, se vi è stato omicidio colposo, si potrà procedere a fermo di indiziato di delitto, possibile anche fuori dei casi di flagranza. 

Oscura è anche la previsione dell’impossibilità di arrestare il conducente (e perché non anche il pedone ?) che si fermi e, occorrendo, presti assistenza alla persona, mettendosi immediatamente  a disposizione degli organi di polizia giudiziaria, quando dal fatto derivi omicidio colposo o lesioni. La disposizione non è affatto chiara. E’ ovvio che se il conducente presta assistenza non è passibile per il reato di fuga per il semplice motivo che non lo ha commesso. Secondo taluni la norma avrebbe evitato anche la possibilità di procedere all’arresto per omicidio colposo. L’evoluzione giurisprudenziale che ne è conseguita è giunta all’approdo che pur non essendo possibile l’arresto per la violazione dell’articolo 189, comma 6, lo rimane possibile in relazione all’articolo 589 c.p. sempre chè  ricorrono le altre esigenze cautelari.[1]

2.2  Ipotesi di arresto ritardato

Una ipotesi particolare dell’arresto facoltativo è rappresentata dalle casistiche, per così dire, di flagranza differita.

Si tratta di speciali ipotesi nella quale l’estensione attiene all’ampliamento del concetto ordinario di quasi flagranza, introdotta dall’articolo 8 l. 13 dicembre 1989 n. 401 come modificato dal d.l. 20 agosto 2001 n. 336 convertito in l. 19 ottobre 2001 n. 336 e successivamente dal d.l. 22 agosto 2014, n. 119 convertito dalla legge 17 ottobre 2014, n. 146.

La disposizione citata precisa che quando non è possibile procedere immediatamente all’arresto per ragioni di sicurezza o incolumità pubblica, si considera comunque in stato di flagranza ai sensi dell’articolo 382 codice di procedura penale colui il quale, sulla base di documentazione video fotografica dalla quale emerga inequivocabilmente il fatto, ne risulta autore, sempre che l’arresto sia compiuto non oltre il tempo necessario alla sua identificazione, e, comunque, entro quarantotto ore dal fatto.”

Pertanto “si considera” in stato di flagranza colui che nelle quarantotto ore successive al fatto viene individuato quale autore di uno dei comportamenti incriminati sulla base di rilevazioni video fotografiche.

Sempre per dovere di completezza si segnala l’esistenza di altre ipotesi di arresto ritardato od omesso – difficilmente riconducibili a nostre competenze istituzionali.

2.3. Ipotesi di esclusione della facoltà di arresto e di divieto di arresto

Meritano di essere richiamate alcune importanti fattispecie in presenza delle quali l’arresto, ancorché eseguibile in base ai presupposti di legge, non lo è per la particolare qualità del soggetto interessato ovvero in relazione a situazioni particolari.

In relazione a situazioni ai sensi dell’articolo 385 c.p.p. l’arresto non è eseguibile quando tenuto conto delle circostanze del fatto, appare che questo è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in presenza di una causa di non punibilità.

Ovvio che in questi casi il colloquio qualificato con il Pubblico Ministero faciliterà la individuazione delle soluzioni giuridiche più pertinenti al caso prospettato.

In relazione ai soggetti e alle loro qualità personali l’arresto (o il fermo) non è consentito nei confronti delle seguenti persone:

a) il Sommo Pontefice (art. 8 Trattato del Laterano);

b) il Presidente della Repubblica (art. 90 Cost.);

c) i Cardinali, quando sia vacante la Sede Pontificia;

d) i Capi ed i Ministri di Stati esteri in visita ufficiale in Italia;

e) gli agenti diplomatici accreditati presso la Repubblica Italiana e presso la Santa Sede;

f) gli agenti consolari;

g) i componenti del Consiglio d’Europa (v. legge 27 ottobre 1951, n. 1578).

Nei confronti di altri soggetti sussistono poi speciali limitazioni in ordine all’arresto. Essi sono:

a) i membri del Parlamento. Dispone l’art. 68, comma 2, Cost. che senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento … può essere arrestato o altrimenti privato della libertà personale … salvo se sia colto nell’atto di commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza;

b) i giudici della Corte costituzionale. Essi godono dello stesso trattamento dei parlamentari e competente a concedere l’autorizzazione è la Corte costituzionale.

Sono inoltre previste varie figure di immunità:

•  immunità diplomatica: per la Convenzione di Vienna del 18 aprile 1961 godono di immunità diplomatica il personale che fa parte del Corpo Diplomatico accreditato nello Stato. Tali persone non possono formare oggetto di arresto o fermo o di ispezione o perquisizione personale;

•  il protocollo di Bruxelles dell’8 aprile 1965 ha riconosciuto ai parlamentari europei le stesse immunità di cui godono i parlamentari del loro paese;

•  i membri del parlamento non possono essere sottoposti a perquisizione personale o domiciliare, né possono essere arrestati o comunque privati della libertà personale, salvo che siano colti nell’atto di commettere un delitto per il quale è obbligatorio l’arresto nella flagranza.

Nei casi in cui occorre la richiesta di autorizzazione a procedere (articolo 343 codice di procedura penale in relazione all’articolo 313 codice penale) non si può procedere al fermo o a misure cautelari personali né agli altri atti indicati dal comma 2 salvo che si tratti di persona colta in flagranza di reato per il quale è obbligatorio l’arresto nella flagranza;

2.4. I criteri per l’esercizio della facoltà di arresto

In presenza di una ipotesi di arresto facoltativo la legge pone in carico all’agente operante la necessità di valutare se si debba o non si debba far luogo ad arresto, indicando una serie di criteri cui attenersi. Si tratta di elementi sussumibili dalla osservazione dei fatti oggettivi rilevati dalla fattispecie concreta. Deve essere subito sottolineato che non si tratta di una mera facoltà di arresto rimessa al prudente apprezzamento dell’agente od ufficiale di polizia giudiziaria operante, bensì esclusivamente del richiamo a criteri, ripetiamo, tratti da elementi oggettivi attinenti in parte al fatto ed in parte alla pericolosità del soggetto. In altri termini la discrezionalità attiene alla ricerca e valutazione di questi criteri, ma una volta accertato che essi sussistono senza margini di ragionevole incertezza, l’arresto diventa obbligatorio, ancorché attinente ad ipotesi di arresto facoltativo. I criteri proposti dal Legislatore, indicati nel comma 4 dell’articolo 381, sono incentrati sulla “gravità del fatto ovvero sulla pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto”; più precisamente, il codice precisa che si procede all’arresto “soltanto” se la misura è giustificata dalle ragioni testè indicate. Il che implicitamente vuole significare che si tratta di discrezionalità vincolata, per cui ove quelle condizioni non vi fossero, l’arresto, benché ammissibile, non sarebbe consentito. È, quindi, di diretto interesse cercare di estrarre dal sistema della legge qualche criterio obiettivo di maggiore precisione per stabilire quando quelle condizioni possono dirsi realizzate, onde evitare la possibilità di rilievi o contestazioni per un uso ingiustificato di tale potere.

Brevi osservazioni sull’uno e sull’altro elemento.

 

2.4.1  Gravità del fatto

All’interno del parametro di riferimento rappresentato dalla misura della pena che condiziona la possibilità della misura – che deve comunque superare nel massimo i tre anni o raggiungere i cinque anni per i reati colposi [2]–, possono individuarsi criteri suppletivi per valutare questo indice; il primo di essi, ovviamente, è dato dalla misura stessa della pena astrattamente prevista per la fattispecie. In secondo luogo viene in considerazione la sussistenza di circostanze aggravanti specifiche.

L’esempio più diretto è quello del furto, per il quale l’articolo 381 consente l’arresto in flagranza, anche se non aggravato, come è di norma quello che viene effettuato nei negozi o nei grandi magazzini; qualora si tratti di furto aggravato, ai sensi dell’articolo 625 comma 4, o su bagaglio di viaggiatori, è la legge stessa che individua un indice di gravità maggiore; sarà quindi sufficiente enunciare nel verbale che il fatto risulta grave per espresso disposto di legge; analogamente, per l’ipotesi di furto prevista dall’articolo 624-bis, furto in abitazione o con strappo. Per l’incidente stradale mortale sarà possibilmente considerato tale il fatto provocato da soggetto in stato di ebbrezza o di alterazione da sostanze stupefacenti.

2.4.2 Pericolosità del soggetto alla luce dei criteri dell’articolo 133 c.p.

L’elemento attinente alla personalità del soggetto fa riferimento ad una generica  pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto.

Si ritiene che gli elementi di valutazione intorno ai quali argomentare la sussistenza del requisito della pericolosità del soggetto debbano essere tratti dalla analisi degli elementi contenuti nell’articolo 133 c.p., richiamati anche dal d.lgs. 28/2015 in ordine alla sussistenza della nuova causa di non punibilità della particolare tenuità.

Si tratta di principi fissati dalla legge penale, che costituiscono norme di valutazione ai fini della pena e quindi influiscono sul giudizio di gravità.

Sebbene proiettati su ipotesi di reato poco comuni alle nostre frequentazioni operative si ricorda quanto segue.

  • articolo 133 n. 1: In riferimento al tempo e al luogo del fattol a commissione del reato in tempo di notte e in zona isolata, che non consente alcuna possibilità di fuga o di richiesta di aiuto, costituisce circostanza oggettiva utilmente valutabile quale indice di maggior gravità, nei casi di lesioni, di furto;

  • articolo 133 n. 2: in riferimento alla la gravità del danno cagionato alla persona offesa, il delitto di furto della pensione in danno di un anziano, può ben costituire elemento di cui tener conto ai fini dell’arresto; analogamente nel caso di truffa di persone anziane, di scarsissime risorse economiche; nell’ambito di tale ipotesi si possono considerare anche i casi di totale sottrazione di merci attuati nottetempo, da negozi o magazzini, con danni gravi oggettivamente;

  • articolo 133, comma 2 n. 1: circa i motivi a delinquere e del carattere, nel caso di furto per soddisfare l’acquisto di stupefacenti, si tratta di circostanza perfettamente inquadrabile tra i fatti che giustificano la misura;

  • articolo 133, comma 2, n. 2: in relazione a precedenti penali specifici, essi rappresentano la documentazione di una reiterazione nel reato che rende indiscutibile il ricorso all’arresto. Non è invece sufficiente l’esistenza di precedenti di polizia, che di per sè non attestano comportamenti illegali. In tal senso, quindi, non appaiono sufficienti precedenti accertamenti di controlli od altri presenti nello SDI;

  • articolo 133, comma 2, n. 3:  la condotta contemporanea o susseguente può venire in gioco agevolmente in caso di lesioni, allorchè l’autore, come accade, manifesta le sue violenze anche dopo avere commesso il reato, magari usando violenza o minaccia nei confronti dei presenti.

     

    2.5. Se sussista obbligo di motivazione

    Nell’esercizio del potere di arresto, nei casi in cui è consentito, secondo la giurisprudenza non v’è obbligo di una motivazione, non essendo tale requisito richiesto da alcuna disposizione; peraltro occorre che dall’atto emergano i criteri in base ai quali l’ufficiale o l’agente lo ha eseguito. E’ quindi necessario che nel verbale di arresto sia presente una traccia, ancorché sintetica di motivazione, mancando altrimenti ogni elemento che consenta al giudice, in sede di convalida, di esercitare il suo controllo. È quindi necessario, direi indispensabile, che, sia pure in termini di estrema sinteticità, il perché dell’arresto venga rappresentato, con formula anche riassuntiva e sintetica, del tipo: “valutata la gravità del fatto in relazione alla aggravante specifica ravvisabile nella specie (articolo 583 cpv n. 1), dovendosi ritenere che la durata della malattia – frattura – superi i quaranta giorni –…”; ovvero: “ritenuta la pericolosità del soggetto che dopo l’aggressione e in nostra presenza ha continuato a proferire minacce verso le persone offese (articolo 381 comma 4 in relazione all’articolo 133 codice penale)…”

    Tali cautele debbono ritenersi affatto sufficienti ed idonee ad escludere che il giudice possa dubitare della perfetta ritualità dell’atto compiuto.

    Nel modello di verbale di arresto facoltativo sono riprodotte per opzioni le possibili indicazioni di elementi oggettivi, tratti dalla lettura dell’articolo 133 c.p., la cui sussistenza giustifica e legittima l’adozione della misura precautelare.

     




[1] Altre ipotesi di arresto fuori flagranza sono contenute in leggi speciali. Solo a titolo di esempio si ricordano

–          l’articolo 6 del D.L. 26 aprile 1993 n.122 convertito in legge 25 giugno 1993 n.205 – misure urgenti in materia di discriminazione razziale etnica e religiosa secondo cui nei casi di flagranza gli agenti di polizia giudiziaria hanno facoltà di procedere all’arresto per uno dei reati previsti dai commi 4 e 5 dell’articolo 4 della l. 18 aprile 1975 n. 110 nonché quando ricorre la circostanza di cui all’articolo 3 comma 1 del presente decreto per uno dei reati previsti dai commi primo e secondo del medesimo articolo 4, della l. n. 110 del 1975;

–          l’articolo 9 della l. 27 dicembre 1956 n. 1423 (oggi d.lgs. 159/2011) al comma secondo commina la pena della reclusione da uno a cinque anni per il contravventore agli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale con l’obbligo o il divieto di soggiorno, consentendo l’arresto anche fuori del caso di flagranza;

–          l’articolo 14 comma 5 del D.L.27 luglio 2005 n. 144 convertito  in l. 31 luglio 2005 n. 155, consente l’arresto fuori flagranza per i delitti indicati nel primo comma, commessi da persona sottoposta con provvedimento definitivo a una delle misure di prevenzione previste dalla medesima leggi;

–          l’articolo 25 quater del d.l. 8 giugno 1992 n. 306 convertito in l. 7 agosto 1992 n. 356, al comma 4, punisce con la reclusione da uno a tre anni l’allontanamento abusivo dalla località di soggiorno cautelare applicata in via provvisoria dal procuratore nazionale antimafia su richiesta della DIA, per coloro che si accingono a compiere taluno dei delitti indicati dall’articolo 407 comma 2 lett. a codice di procedura penale avvalendosi delle condizioni di cui all’articolo 416 bis. È consentito l’arresto anche fuori dei casi di flagranza;

–          reato di istigazione dalla discriminazione razziale etnica e religiosa in occasione di manifestazioni sportive di cui al d.l. 119/2014 di modifica della legge 13 dicembre 1989, n. 401.

[2] Per senso di precisione si ricorda che l’omicidio colposo aggravato “stradale” di cui all’articolo 589, commi 2, 3 e 4 c.p. è punito, come minimo, con la reclusione da due a sette anni e prevede sempre la facoltà di arresto.

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